近期， 了解到一起涉嫌非法经营罪的刑事案件，案件事实如下：

 

委托人乙公司与受托人甲某签订了一份《银行承兑汇票贴现委托协议》，约定乙公司委托甲某将该公司合法持有的188张、合计1.875亿元的银行承兑汇票转让贴现，并将贴现款返还乙公司，乙公司向甲某支付300万元代理费。公安机关以涉嫌非法经营罪对甲某立案侦查，其理由是甲某买卖银行承兑汇票的行为属于“非法从事资金结算业务”，违反了《刑法》及公安部经济犯罪侦查局的某项批复。

 

 接受委托后，与公安机关、检察院多次沟通并提交律师意见，最终甲某在被刑事拘留七日后、公安机关申请检察院批准逮捕期间，被取保候审。虽然检察院在当地政治因素的影响下未接受麦票君“甲某不构成犯罪”的意见，但却在涉嫌非法经营数额高达1.875亿元、依法应当判处五年以上有期徒刑的情况下，对甲某采取取保候审，颇有案件并不该办迫于压力又不得不办的意思。但麦票君坚持认为，代理贴现银行承兑汇票或者买卖银行承兑汇票属于票据中介业务，不属于“非法资金支付结算业务”，不构成非法经营罪。

 

第一，我国刑事法律体系中涉及非法经营罪的规定主要体现在：

 

《刑法》第二百二十五条、《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，以及《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体运用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》、《最高人民检察院关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复》、《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条。

 

以上现行法律及司法解释，均没有将代理贴现银行承兑汇票的行为规定为“非法资金支付结算业务”。《刑法》第三条规定“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪量刑。”这是我国法律的罪刑法定原则，无论是公安机关侦查，还是检察机关审查批捕、审查起诉，或是人民法院审判，都应当严格执行这一原则。因此，甲某的行为依法不构成非法经营罪，本案公安机关对甲某立案侦查违反了刑法“罪刑法定”原则。

 

第二，除了《刑法》的相关规定，本案公安机关还根据公安部经济犯罪侦查局2009年11月26日作出的《关于对倒卖银行承兑汇票行为性质认定问题的批复》（以下简称《批复》）认为甲某的行为属于“非法资金结算”。该批复认为“此类与他人串通注册成立公司，伪造贸易合同，虚构贸易背景，从银行开出多份银行承兑汇票进行倒卖，及从他人手中购买银行承兑汇票进行倒卖，从中牟利的行为，数额巨大，严重扰乱正常的票据管理秩序，可以认定为刑法修正案第五条规定的‘非法从事资金支付结算业务’的活动。”但不仅本案的客观情况并不符合该《批复》规定的情形，该《批复》本身也因没有刑事法律意义上的效力，不能作为认定犯罪的法律依据。

 

其一，甲某没有与他人串通成立公司，涉案的票据均是乙公司从某银行营业部合法取得的、并具有真实交易关系的汇票，因此不存在《批复》所述的通过“伪造贸易合同，虚构贸易背景”取得票据的情形。此外，甲某取得涉案票据也不是通过购买，而是其接受乙公司的委托代理所得。

 

其二，公安部的下属机构经济犯罪侦查局根本不具备制定和颁布法律、行政法规和部门规章的主体资格。从效力上看，上级行政机关的批复仅仅具有“指导”作用，法院判决被告人是否构成犯罪的标准并不是公安部的“批复”而应当是法律。

 

第三，中国人民银行《支付结算办法》(银发〔1997〕393号)第三条对“支付结算”是这样规定的：本办法所称支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。可见，支付结算应当是资金运行到终端后的最终结算行为，而本案所涉票据的转让是在票据支付结算之前的中间过程，没有使票据退出流通领域，显然没有达到终端的环节，不能认定为支付结算业务。

 

此外，进行资金结算业务必然是将票据作为一种支付的工具，而本案中不论乙公司还是甲某，都把涉案汇票作为一种商品来对待，本案是资金供应者和资金需求者双方通过信用工具进行交易融通资金，获得价款也并非通过银行与经济组织之间的结算行为，显然不属于刑法规定的“资金支付结算业务”。

 

第四，《票据法》要求票据流转过程中要有“真实交易或真实债权债务”，但其目的在于要求汇票的背书转让取得要支付对价，虽然签发没有真实交易关系的票据原则是不允许的，但由于票据的无因性，即使原因关系无效或不存在，当票据权利转让以后，当事人之间形成了一种新的债权债务关系，持票人拿票据换取受让人的资金，通过对价的支付与票据权利的转移而完成票据交易，这实际上是一个民事交易行为。

 

第五，最高人民法院、山西省高级人民法院已就买卖承兑汇票的行为作出裁定，认定该行为“不属于非法资金支付结算业务”，不构成犯罪。

 

2013年与甲某相关联的人因与本案相同的行为被判处非法经营罪后，向山西省高院申诉，山西省高院将案件报送最高人民法院复核，最高人民法院最终裁定：其行为虽然违反了《票据法》关于票据取得和转让应当具有真实的交易关系和债权债务关系的规定，但买卖承兑汇票的行为不属于“资金支付结算业务”，亦不宜认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，依法不构成非法经营罪。

 

2015年甲某因相同行为被判有罪后向山西省高院申诉，山西省高院提起再审后裁定甲某“买卖承兑汇票的行为不属于资金支付结算业务，不构成非法经营罪”。

 

因此，最高人民法院、山西省高级人民法院已经依照法律的规定对买卖银行承兑汇票的行为作出了明确的认定，即买卖银行承兑汇票的行为不属于“非法从事资金支付结算业务”，不构成非法经营罪。但麦票君查阅各地相关案例，发现不少司法机关在实践中出现了将买卖承兑汇票的中介业务认定为“非法从事资金支付结算业务”的倾向，原因是“非法从事资金支付结算业务的定性和范围并不明确”，但山西省范围内的法院或者直接作出无罪判决，或者正在通过当事人的申诉纠正有罪判决。

 

总结

 

 应当严格按照“法无明文规定不为罪”的基本原则来认定行为的性质，避免随意将刑法没有予以规制的社会经济生活中的新情况、新方法以犯罪来评价。今后律师遇到此类案件可以大胆去做无罪辩护。